一、 引言

　　人类社会已经踏入了21世纪。科学技术的发展使人类的活动范围不断扩展，计算机网络的进步与发展将人类社会推进了信息社会和知识经济时代，并创造了一个超时空的网络空间，其中，计算机软件产业的发展在很大程度上影响着一个国家的社会经济，并迅速地渗透到人们的生活，产生巨大的冲击力。可以说：我们生活在一个网络时代。

　　但互联网提供给我们的并不只是一个新的平台，它还给人们提供了一个迥异于传统市场经济的追逐利益的场所和手段，而正是由于这种新的场所和手段，在增进经济发展和社会进步的同时，也打破了原有法律体系所建立起来的利益平衡。

　　自20世纪60年代软件产业兴起开始，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显，几乎在同一时期，德国学者首先提出了计算机软件的法律保护问题。至此，关于计算机软件的法律保护问题的讨论，一直争论不修。目前，对计算机软件进行保护，国际上比较流行的做法是将其纳入版权法，有些国家除版权法外，还兼采用专利法、商业秘密法对其进行综合保护，另外，还有一些国家采取专门立法的方式进行保护。在理论上，还有学者认为应单独采用专利法进行保护。⑴本文试从法律、技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍并评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，并进一步阐释计算机软件的保护机制，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。

　　二、 计算机软件概述

　　“软件”一词于20世纪60年代初从国外传来，英文“software”，有人译为“软制品”，也有人译为“软体”，现在人们统称它为软件。目前公认的解释认为软件是计算机系统中与硬件相互依存的另一部分，它是包括程序、数据及其相关文档的完整集合。其中，程序是按事先设计的功能和性能要求执行的指令序列；数据是使程序能正常操纵信息的数据结构；文档是与程序开发、维护和使用有关的图文材料。⑵在通常的论述中，计算机软件一词经常与计算机程序混用。但是，根据世界知识产权组织（WIPO）1978年公布的《计算机软件保护标准条款》中对计算机软件的定义，计算机软件包括三部分：（1）计算机程序：包括附者于任何媒介上的原始码、目的码、微码等以任何语言、文字或符号所完成之计算机程序；（2）程序描述：包括资料结构、演绎法则、流程图；（3）辅助资料：包括程序规格书、操作手册、使用手册。在我国，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。⑶因此，计算机软件包含了计算机程序并且不局限于计算机程序，还包括与之相关的程序描述和辅助资料。笔者认为，从某种角度上讲，区分两者的意义不大，甚至在普通公众将两者视为同一的情况下，区分两者可能带来更大的困惑和不便，因此本文将计算机软件和计算机程序作为同一概念加以论述。

　　计算机软件具有以下特点：

　　1.软件是一种逻辑实体，不是具体的物理实体。具有抽象性。与计算机硬件和其他工程对象有着明显的差别。人们可以把他记录在纸面上，保存在计算机的存储器内部，也可以保存在磁盘、磁带和光盘上，但却无法看到软件本身的形态，而必须通过观察、分析、思考、判断，去了解其功能、性能和其他特性。

　　2.软件的生产与硬件不同，在其开发过程中没有明显的制造过程，也不象硬件那样，一旦研制成功，可以重复制造，在制造过程中进行质量控制。软件是通过人的智力活动，把知识与技术转化成信息产品。一旦某一软件项目研制成功，即可大量复制，所以对软件的质量控制，必须着重在软件开发方面先工夫。也正是由于软件的复制非常容易，因此出现了对软件产品的保护问题。

　　3.在软件的运行和使用期间，不会出现硬件的机械磨损、老化问题。任何机械、电子设备在使用过程中，其失效率大都遵循“浴盆曲线”。在刚投入使用时，各部件尚未作到配合良好、运转灵活，容易出现问题，经过一段时间的运行，即可稳定下来。而当设备经历了相当长的时间运转，就会出现磨损、老化，使失效率越来越大，当达到一定程度时，就达到了寿命的终点。而软件不存在磨损和老化问题只存在退化问题。在软件的生命周期中，为了使他能够克服以前没有发现的问题使他能够适应硬件、软件环境的变化以及用户的新的要求，必须多次修改（维护）软件，而每次修改又不可避免引入新的错误，导致软件失效率升高，从而使软件退化。

　　4.软件的开发和运行常常受到计算机系统的限制，对计算机系统有着不同程度的依赖性。软件不能完全摆脱硬件而单独活动。有些软件依赖性大，常常为某个型号的计算机所专用，有些软件依赖于某个操作系统。

　　5.软件的开发至今尚未摆脱手工艺的开发方式。软件产品大多是“定作”的，很少能作到利用现成的部件组装所需的软件。近年来，软件技术虽然取得了很大进展，提出很多新的开发方法，例如利用现成软件的复用技术、自动生成系统研制了一些有效的软件开发工具和软件开发环境，但在软件项目中采用的比率仍然很低。由于传统的手工艺开发方式仍然占统治地位，软件开发的效率自然受到很大限制。

　　6.软件本身是非常复杂的。软件的复杂性可能来自它所反映的实际问题的复杂性，例如，它所反映的自然规律，或是人类社会的事物，都具有一定的复杂性；另一方面，也可能来自程序逻辑结构的复杂性。软件开发，特别是应用软件的开发常常涉及到其它领域的专门知识，这对软件开发人员提出了很高的要求。软件的复杂性与软件技术的发展不相适应的状况越来越明显。

　　7.软件的开发成本相当昂贵。软件的研制工作需要投入大量的、复杂的、高强度的脑力劳动，因此其成本比较高，美国每年投入软件开发的费用要高达几百亿美元。

　　8.相当多的软件工作涉及到社会因素。许多软件的开发和运行涉及机构、体制及管理方式等问题，甚至涉及到人的观念和心理。⑷计算机软件按功能区分，包括系统软件和应用软件两大类。

　　系统软件的功能在于提供人与计算机的沟通桥梁，将使用者的命令转换成计算机的可执行程序，驱使计算机执行工作，之后把结果输出给使用者，系统软件主要包括作业系统、翻译程序、连结程序、载入程序、公用程序、程序语言、资料库管理系统及监督程序。

　　应用软件主要是用于解决某些特定问题，种类和用途年繁多。

　　三、 计算机软件的版权保护

　　由版权法保护计算机软件是目前国际上主要采用的方式。1964年，美国版权局正式接受计算机软件的版权登记，并提出三个条件：第一，有关的计算机程序必须具备足够的独创性；第二，程序出版时必须载有版权声明；第三，如果有关程序是以单一的机器可读形式出版的，请求出版登记者必须交存一份“自然人”可以阅读的程序复件。但是此时美国的版权法并没有作出相应的反应。⑸1972年11月，菲律宾率先在其成文版权法（著作权法）中确认计算机程序是其保护对象，成为世界上第一个以版权法保护计算机程序的国家。1980年，美国国会通过“96-517号公法”，修订1976年著作权法第101条和第117条，正式将计算机软件纳入著作权法的保护范围。随之，许多国家都加强了计算机程序版权保护问题的研究和立法、司法活动。再此期间，美国采用大规模的外交、经济、法律等多种途径，推动全球的计算机软件的立法走向版权法保护的轨道。目前世界上已有40多个国家和地区采用版权法保护计算机软件。根据各国不同情况可以分为三种类型：一是对版权法进行修订，以明确规定计算机程序是版权法的保护对象，如英国、法国、加拿大和我国台湾地区；二是在版权法范围内，单独颁布一项法规，实施对软件版权的保护，如韩国、巴西；三是通过判例、命令等方式确认计算机程序受版权法保护，如阿根廷、泰国和土耳其等近20个国家。⑹之所以目前大多数国家对计算机软件加以版权法保护，其理由在于：一是计算机软件具有创造性和可复制性特征，与版权法的保护客体具有相似之处。而且，对计算机的侵权行为主要表现为复制、演绎以及对非法复制品的销售（传播）行为，这些行为也正是为大多数国家版权法所禁止。二是版权法实行自动保护原则，计算机软件一旦开发完成，相关权利人即可享有版权保护，便于软件权利人版权的取得与维护，手续简便，费用低廉，有利于先进技术的推广。三是版权仅保护作品的表现形式，而不保护其思想，便于其他软件开发者利用、借鉴已获版权保护的软件作品去开发、创作新的软件，以推动技术的不断进步。四是从国际保护来看，由于美国的推动，世界上已有的计算机软件知识产权保护公约如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）和世界知识产权组织版权公约》均把计算机程序纳入了版权法的保护体系，逐渐形成了以版权法为软件保护模式的潮流。我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》也把计算机软件纳入版权法保护体系。

　　但是，对于计算机软件采用版权保护方式并非十全十美，以版权法保护计算机软件有其自身的缺陷：一是传统版权法只保护作品的表现形式，而不保护思想本身。 TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作中最具有价值的部分，是程序作品的精华所在，专业人士只要掌握这种构思，即可开发出大同小异的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式抄袭同一程序方案的问题，因此，版权法对计算机软件的保护显然不够充分。另外，软件作品的思想与表达之间的界限往往难以区分，因为将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。二是版权法并不禁止他人使用作品，而软件的价值正是终于使用，这是由其功能性和技术性所决定的。计算机软件的目的是解决特定问题，同硬件相结合以获得某种经过和实现某种功能，而并非为了满足人们的精神享受。因此从某种意义上说，传统版权法的保护范围对于软件权利人来说显得过于狭窄，使得本应由软件权利人享有的专用权出现了大量空白。三是版权法对作品的保护期一般是作者有生之年加亡后50年。对软件作品来说，生命周期都较短。软件的实用性推动着软件开发者不断推出新的软件，计算机软件更新换代的速度不断加快，对软件作品加以50年的保护期是没有必要的，反而不利于软件产业技术水平的提高。因此，寻求计算机软件其他保护方式越来越受到人们的重视。

　　四、 计算机软件的专利权保护

　　对于软件是否使用专利保护，争议很大，目前国际上只有少数国家肯定了对软件的专利权保护，并在具体适用中做了较为严格的规定。由于计算机软件版权保护的局限性，随着计算机应用的普及和软件对人类生产生活及经营活动的影响，计算机软件的专利权保护被重新提出并越来越受到重视。

　　如所周知，计算机网络发端于美国，在知识产权保护领域，美国的研究水平和保护是首屈一指的。同样，在对计算机软件的专利权保护方面，美国也走在了世界的前列。

　　1981年，美国联邦最高法院在Diamond v. Diehr案中第一次向软件专利打开了大门，成为美国计算机软件专利史圣约翰的一个重要里程碑。该案的基本案情是：Diehr的专利为处理橡胶于模具当中最佳硫化的时间，其利用由模具内部所量取的实际温度，自动输入一台利用Arrhenius方程式不断重新计算橡胶硫化时间的电脑内。当利用方程式所计算的时间与实际花费的时间相等时，便可以自动打开压模机。1976年，专利局认为其专利请求书中新颖的部分是利用计算机软件控制而进行的步骤，认定其不属于法定标的物，而其余部分皆为常规的和该工序所必不可少的。1979年，关税与专利上诉法院推翻了专利局的决定，认为此专利利用计算机软件完成先前须以人工方式完成的步骤，是方法上的改进，属于可专利标的。即一项发明是否可获得专利，关键不在于它是否涉及电脑的使用，只要专利申请的内容符合专利法的规定，即使该发明在实施过程中涉及了电脑，也应能够获得专利。该项申请的专利要求并没有导致数学算法或改进的计算方法，而是一种通过解决橡胶产品压模中产生的实际问题，进行橡胶产品压模的改进工序，可以授予专利。1980年，专利局要求最高法院复审，最高法院支持了关税与专利上诉法院的判决，决定授予该项发明专利权。在判决书中，法院首先承认了专利保护的对象不及于自然法则、自然现象和抽象观念，并总结道：某属于法定主题的权利要求并不会仅仅因为它利用了数学公式、计算机程序或数字计算机而变得不属于法定主题。⑺1971年起草的《欧洲专利公约》第52条第2款明文排除了计算机软件的可专利性，被认为第一个将计算机程序本身排除在发明之外的国际公约。欧洲专利局 1978年的专利审查基准也表示，一项发明归既有技术的贡献若仅表现在计算机程序，则应驳回其专利申请，而不论其专利请求范围如何表现此项发明。根据该审查基准，载体上的计算机程序本身不具备可专利性。这种限制使得软件产业在欧洲无法获得对抗竞争者商业活动所需要的最大保护而广受各界批评。然而在事实上，该局至2000年初为止核发软件相关之发明专利已有15000件，其专利种类繁多，涉及专家系统、神经网络、商业及生产管理系统、计算机辅助设计、制造系统、计算机绘图、应用程序、自然语言处理、最佳化软件、科学分析、仿真、语音辨识、语言组合、电子表格、教学系统及文字处理软件等。与此同时与，欧洲一些国家如德国虽在专利法中遵循《欧洲专利公约》的上述规定，但德国最高法院却一再表示计算机程序与专利之技术思想并非对立、互斥之概念，一项发明是否具有可专利性与其是否被定性或称为或包含计算机程序无关。依据这类判决，计算机程序可分为技术性与非技术性两大类。前者与技术工具及技术处理过程结合，自然属于技术领域而具备可专利性；反之，后者只有在“为数据处理设备提供新颖的建构方式，或该设备可从中得出以往既非常见亦非显而易见之新的使用方式时”，始具有可专利性，范围很小。德国联邦法院在司法判决中明显放宽承认计算机程序具备技术性质之情形，使得直接涉及计算机本身功能并且使得计算机之组件得以共同作用者亦具备技术性与可专利性。2000年10月30日欧洲专利立法机构（即行政理事会）关于欧洲专利公约修正草案的决议已经决定删除将计算机程序本身排除在专利对象之外的规定。⑻从发展趋势上看，计算机软件尤其是其中的程序部分与专利法的关系可能回越来越密切。一台计算机如果没有程序，只是一堆硬件的堆砌，不能实现任何技术功能。只有在其中安装了系统程序后，计算机才可能在系统程序的指挥下实现其最为基本的功能。根据特定的需求编制专门的软件，安装在计算机中便可使计算机具备所需要的特定功能。当第一次将某种硬件与程序组合在一起构成一台具有某种新功能如运算、控制等功能的机器，这台机器应当可以获得专利。⑼现在，美国专利局、欧洲专利局和日本特许厅都已经修改了专利审查指南，为涉及计算机软件的专利申请的权利要求开发了绿灯。在我国，关于计算机软件的专利保护在专利法和专利法实施细则中并没有明确的规定，而是体现在国家知识产权局发布的《专利审查指南》之中。根据2001年国家知识产权局《专利审查指南》，凡是为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于客人给予专利保护的客体。因此，涉及计算机程序的用于工业过程控制或用于测量或测试过程控制的或用于外部数据处理的发明创造主题，以及涉及计算机内部运行性能改善的发明创造主题属于可给予专利保护的对象。

　　以专利法保护计算机软件，优势在于：一是当一项计算机软件发明取得专利权后，专利权人在一定的时间、地域内就拥有了对该项软件发明的专有权，从而使得发明人在控制市场占有及后续产品的开发上具有更多优势，而且还有利于打破大公司的技术垄断；二是专利权的取得，以公开技术方案为前提，计算机软件源代码的公开，能够有效避免公众对对已有软件的重复开发，也在一定程度上控制的啊公司垄断技术；三是专利权的保护期较短，对于软件的保护较之版权法，更具有合理性；四是专利法较之版权法，有一套完善的鼓励发明发明创造的机制，有利于软件技术的创新；五是计算机软件的核心在于程序，而不在于相关文档，对程序的保护更接近对技术方案的保护，而不像版权法仅仅拔海程序的表达方式。但是用专利法保护计算机软件也有其不足之处：一是对计算机软件发明专利的审查周期长，而软件的生命周期一般较短；二是各国专利法对专利的审查规定了严格的实质要件、审查标准和流程，因此要获得专利权较之获得版权要困难得多；三是高昂的专利维持费，增加了软件的保护成本。⑽

　　五、 计算机软件的商业秘密保护

　　基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了用其他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护就是其中之一。

　　虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴。我国最高人民检察院、国家科学技术委员会1994年联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》将技术秘密解释为不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。各国法律并未对运用商业秘密保护计算机软件设置障碍，重要计算机软件符合商业秘密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。

　　根据我国《计算机软件保护条例》，作为商业秘密保护的计算机软件的范围包括保密的源程序、虽公开销售，但并未或不容易被反向工程破解的目标程序、未完成的程序、保密的计算机文档如安装手册、操作指南、维护检验手册等、计算机程序的结构、顺序和组织。

　　用商业秘密保护计算机软件，优势在于：作为商业秘密的软件既可保护表达，也可保护思想，任何采取不正当手段或违约获取和使用信息的行为都在禁止之列；二是计算机软件的商业秘密保护突出了软件作为一种智力成果受法律保护的属性；三是以商业秘密保护软件不必经过审批程序，更不需要公开计算机软件的核心内容；四是计算机软件权利人对其未发表而被他人窃取的资料数据或流程图可以主张商业秘密权；五是通过商业秘密保护可以限制员工跳槽后利用原单位获取的信息开发出与原单位功能相同或相似的计算机软件。缺点在于它需要花费大量的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。

　　六、 计算机软件的商标专用权保护

　　计算机软件作为知识产品，是一种特殊的商品，理应获得商标专用权的保护。但是目前，软件开发者大多忽视计算机软件的商标保护。

　　根据传统商标法理论，当一项软件获得商标权后，商标权利人可以禁止他人基于商业目的未经授权许可擅自使用其商标，或将商标权利人的商标主要部分用作自己的商标并用于和商标权利人生产或经营的商品相同或类似的商品上，混淆消费者的认识。⑾

　　七、 计算机软件的组合保护

　　通过以上分析可知，用任何一种现有体系保护计算机软件都有些力不从心。笔者认为，采取对计算机软件专门立法的方式进行保护是合理的，也是比较可行的。我国目前以行政法规附属于著作权法的方式进行保护，具有很大局限性，笔者建议，应当由全国人大常委会制定的《计算机软件保护法》进行保护，理由在于：一是计算机软件保护客体的特殊性决定了其不宜纳入任何现有的法律体系；二是计算机软件知识产权有其自身特点；三是用专门立法保护计算机软件符合我国国情；四是用专门立法保护有利于软件产业的发展，且不会破坏我国现有法律体系。